Interview

Julien Icard : « Ma plus grande crainte est que le droit du travail devienne un vecteur parmi d’autres de la recherche de compétitivité »

Les opinions contenues dans cet article ne reflètent pas la pensée de Mode d'Emploi, mais uniquement celle de la personne interviewée.

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Lors de notre entretien avec Barbara Gomes, nous avons notamment évoqué la question des Ordonnances de septembre 2017 dites « ordonnances Macron ».

Curieux, nous avons voulu en savoir plus et avons donc demandé au Professeur Julien Icard de nous accorder un entretien pour approfondir le sujet avec lui.

Julien Icard est professeur de droit à l’université Paris II panthéon Assas, après avoir enseigné à l’université de Valencienne (devenue polytechnique haut de France), ainsi qu’à Paris I Panthéon-Sorbonne.

Chroniqueur régulier dans des revues juridiques, Julien Icard est également l’auteur d’une thèse intitulée « Analyse économique et droit du travail » soutenue en 2012 »

Il nous semblait donc être la personne idoine pour répondre à nos questions !

Comme l’entretien a été très riche, et que nous avons abordé une foultitude de sujets différents, nous avons décidé de le scinder en deux parties, en voici la deuxième partie : une discussion sur le syndicalisme, le salariat, la protection sociale et le revenu universel et le bon niveau de négociation.

Est-ce que vous pensez que les syndicats ont la légitimité, la capacité et l’intérêt d’imaginer une manière de protéger les travailleurs indépendants, et notamment les travailleurs via les plateformes ?

Il me semble que les syndicats ont intérêt à ne pas délaisser de nouveaux champs d’activité, à montrer qu’ils s’y intéressent, qu’ils sont force de proposition vis-à-vis de ces « nouveaux » secteurs.

Par contre, l’écueil serait, pour eux, de leur plaquer les modes de représentations issus du salariat, qui ne correspondent pas à leurs particularités.

Je pense que les syndicats ont du mal à comprendre et à s’intéresser à un public qui refuse, pour partie, le salariat, ou plutôt l’image erronée qu’ils se font du salariat. C’est compréhensible, mais discutable, car, ce n’est pas parce que ces travailleurs ne s’envisagent pas comme des salariés, qu’ils sont forcément hostiles à toute idée de protection et, de surcroit, à toute idée de protection par les syndicats.

La question de la représentation des travailleurs indépendants à un corolaire qui est la question de l’organisation sociale en général. En effet, les inactifs et les retraités ont une participation à la vie économique et sociale importante, notamment par l’aide qu’ils apportent aux actifs via la garde d’enfants, par exemple. Je pense que, même s’ils ne sont pas, ou plus salariés, il faudrait que les syndicats s’adressent également à eux.

Lors de notre entretien, Barbara Gomes nous avait alertés sur les conséquences néfastes issues de la réforme de la négociation collective après les ordonnances Macron, qu’en pensez-vous ?

Ce mouvement de décentralisation de la négociation collective qui a atteint de très nombreux pays, a des sous-jacents juridiques et économiques.

Du point de vue économique d’abord, cela correspond à l’idée que la norme négociée « au plus près du terrain » serait mieux adaptée et permettrait un meilleur fonctionnement de l’entreprise. Du point de vue juridique, cela correspond à l’idée que la norme adaptée fonctionne mieux que la norme imposée, c’est-à-dire qu’elle sera mieux acceptée et mise donc mieux en œuvre par les acteurs.

À titre personnel, je suis très réservé sur cette décentralisation, pour plusieurs raisons :

  • La première, c’est que ce n’est pas la même chose de négocier au niveau de la branche que de négocier directement avec son employeur, du fait du lien de subordination.
  • Les négociateurs de la branche ne subissent pas les mêmes pressions fondées sur des arguments économiques que lorsqu’on négocie dans sa propre entreprise, comme le « chantage à l’emploi ».

La seconde, c’est que la négociation de branche a un rôle concurrentiel. Elle permet d’harmoniser les conditions de travail et d’emploi dans un secteur d’activité, en neutralisant la recherche d’avantages compétitifs conventionnels de nature normative. Inversement, la décentralisation vise directement à faire des règles sociales une variable de compétitivité, avec un risque de détérioration des conditions de travail et d’emploi.

Avec la loi Travail de 2016 et les ordonnances Macron de 2017,  qui ont favorisé la négociation « au plus près du terrain » (dans l’entreprise), on a inventé un mode quasiment unilatéral d’auto-normativité de l’entreprise (pour plus de précision, voir partie 1 de l’interview)

Ce mouvement de décentralisation pourrait se justifier si, par ailleurs, il y avait des contreparties, des garde-fous. L’accord de performance collective est un très bon exemple puisqu’il n’y a aucun contrôle du recours au dispositif. On a donc créé un instrument qui va permettre aux entreprises de faire ce qu’elles veulent dans toutes les situations, sans contrôle…

Finalement, ce mouvement n’est pas surprenant et semble logique au regard à la fois de l’influence de l’Union européenne, qui incite à une décentralisation et à une flexibilisation des conditions de travail, et celle des économistes. L’accord collectif d’entreprise « au plus près du terrain » permet cette flexibilité.

Pensez-vous que les syndicats ont-ils encore un rôle à jouer, dans ce nouveau paradigme de la négociation ?

Il y a un mouvement plus profond d’ordre économique dont la traduction juridique s’exprime par une réticence de plus en plus généralisée aux règles communes. Celles-ci sont uniquement envisagées comme des contraintes à leur liberté, en particulier de négocier ce qu’ils pensent être bon pour eux. La règle commune n’est analysée que par ce seul prisme : pourtant, en droit du travail, la règle légale d’ordre public ou celles issues de la branche ne seraient perçues que comme une atteinte à la liberté des acteurs de terrain.

Du point de vue de la logique libérale, on assiste à un mouvement assez frappant : on a réussi à emporter l’adhésion y compris des gens qui sont les moins protégés. Et c’est là où les syndicats où un rôle à jouer dans la façon qu’ils ont de présenter les choses et d’expliquer leur rôle, qui est d’assurer une protection de ces gens qui se disent indépendants presque contre eux-mêmes.

Cette protection a mauvaise presse, elle est difficile à défendre, mais c’est là le fondement du droit du travail : c’est la protection contre soi-même, celle qui permet d’éviter de négocier des règles défavorables parce qu’il y a immédiatement besoin d’un avantage salarial pour vivre. C’est à ça que servent les planchers.

Or, la logique des planchers est remise en cause tant par les principaux intéressés pour diverses raisons que par les représentants des employeurs, pour qui les planchers constituent une atteinte à la concurrence. Cette logique concurrentielle a donc très largement gagné le droit du travail d’où la volonté de scier la branche qui avait un but de régulation de la concurrence.

S’oriente-t-on vers la fin du salariat ? Est-ce souhaitable ?

Claude Didry qui travaille beaucoup sur ces questions, tord le cou à cette affirmation en précisant que, ne serait-ce que quantitativement, elle n’a aucun sens puisqu’il n’y a aucun indicateur qui permet de vérifier qu’il y aurait une progression des indépendants au détriment des salariés.

Ce que l’on constate cependant c’est que les indépendants investissent des champs inexplorés, ce qui débouche sur de nouveaux modes d’activité. Mais, de fait, il n’y a pas de substitution puisqu’il n’y avait rien : on a créé des relations indépendantes nouvelles.

Pour autant, si le salariat « résiste » il faut toutefois préciser que la logique qui prévalait à l’intérieur du salariat a changé puisque les logiques individuelles deviennent prégnantes au détriment de la logique collective. Cette mutation est sûrement plus préoccupante que la fin quantitative du salariat, car celui-ci est avant tout un régime commun. Et c’est précisément ce statut commun attaché à la relation salariée qui est remis en cause. Le recul de l’ordre public social est en l’illustration topique.

Après la loi Travail et les ordonnances Macron, doit-on s’attendre à une autre réforme de cette envergure ? Est-ce qu’il n’est pas compliqué de faire plus ?

À chaque loi, on se dit qu’il est difficile de faire plus. Avant 2008, par exemple, la prescription en droit social était de 30 ans et aujourd’hui elle n’est que d’un an. Il est donc toujours possible, selon moi, de continuer à dessiner une pente. Le but à terme est que tous les domaines du Code du travail soient organisés sur un triptyque ordre public/négociation collective/dispositions supplétives et qui ne consacrerait que quelques grands principes. Ma plus grande crainte, qui est en train de se réaliser, c’est que le droit du travail devienne un vecteur parmi d’autres de la recherche de compétitivité.

Julien Icard Droit du travail
« A chaque loi [modifiant le droit du travail], on se dit qu’il est difficile de faire plus » – Julien Icard

Il existe encore un certain nombre de normes internationales et européennes qui verrouillent certaines évolutions, mais on a bien vu avec le barème Macron que ces normes peuvent être écartées par les juges de façon un peu opportuniste. Ainsi, au niveau de la décentralisation de la négociation, on peut imaginer des réformes qui iraient beaucoup plus loin sans que les normes conventionnelles et constitutionnelles ne s’y opposent. Le Conseil constitutionnel a, en effet, validé l’idée des accords collectifs sans négociation.

On attend encore l’appréciation de la conventionnalité à l’égard de la Charte sociale européenne d’une telle modalité de conclusion « d’accords » dans les TPE par le Comité européen des droits sociaux qui  a été également saisi de cette question.

Pour autant, l’avenir n’est pas écrit. Sur le plan politique, un changement total de logique n’est jamais exclu. Il faut aussi faire confiance dans la capacité des juges à mobiliser et à donner davantage de potentialité aux normes internationales et européennes. Concernant la barémisation, on peut espérer que la chambre sociale ne suive pas le très mauvais avis de la formation plénière du 17 juillet 2019 et juge que l’article 24 de la Charte sociale européenne est d’effet direct afin de se livrer à un vrai contrôle de conventionnalité.

Quoi qu’il en soit, c’est un retournement assez incroyable qu’on en vienne en France à se raccrocher à ces normes supranationales alors qu’elle a longtemps été l’un des pays pour lesquels elles avaient le moins d’intérêt en raison de la densité et du caractère très protecteur de notre corpus législatif.

Il est coutume de dire que ces réformes se sont fortement inspirées de la flexisécurité. Or, si le volet “flexi” est assez voyant, le volet sécurité se fait encore attendre. Peut-il encore émerger et, si oui, le sera-t-il hors du droit du travail ? Il a notamment beaucoup été question de mettre en place un revenu d’activité.

Il était censé apparaître hors du droit du travail. Et c’est d’ailleurs l’objet même de la notion de flexisécurité : la partie flexibilité concerne la relation de travail tandis que la sécurisation s’exerce hors du droit du travail. Elle est située dans la partie assurance chômage / formation. L’idée est de faciliter la gestion de la main-d’œuvre par l’employeur, tout en faisant en sorte qu’une certaine sécurité soit assurée par le système social, mais hors relation de travail.

Je pense que l’on a eu un aperçu dans le cadre de la réforme de l’assurance chômage qui, si elle n’est pas encore tout à fait mise en œuvre, a fait beaucoup parler d’elle avec la prise en compte des indépendants. Mais du côté des salariés, on se rend bien compte grâce aux projections que les conséquences vont être très douloureuses. À tel point d’ailleurs, que le ministère lui-même s’interroge sur un éventuel report ce qui est étonnant, car c’est précisément le moment où, selon la logique de ses concepteurs, elle serait le plus justifié. Une des autres expressions de ce volet sécurité serait la réforme de la formation, déjà entamée par la loi Avenir Pro. Pour autant la situation est insatisfaisante, raison pour laquelle la formation est au cœur de l’agenda social autonome.

Concernant le revenu universel, qu’il ne faut pas confondre avec le revenu d’activité promu un temps par l’actuel Président de la république, cette idée fait peur pour plusieurs raisons. Cette notion est promue, à l’origine, par des économistes ultra-libéraux, ce qui conduit logiquement à l’analyser comme l’instrument d’une destruction du régime de protection sociale. Il est vrai que par la suite elle a été promue par des économistes hétérodoxes dans une logique protectrice.

On peut donc aussi l’imaginer comme un moyen de ré-envisager le régime de protection sociale qui est devenu assez opaque avec un phénomène important de non-recours aux allocations par des personnes éligibles.

Certains économistes soutiennent d’ailleurs que le revenu universel pourrait jouer un rôle intéressant dans la façon dont les gens choisissent leur emploi et donc, indirectement, ça pourrait pousser les employeurs à assurer de meilleures conditions de travail puisque les gens bénéficieraient d’un bon filet de sécurité qui leur permettraient de dire non à des emplois mal payés et avec de mauvaises conditions. Ce revenu pourrait aussi devenir un vecteur de développement d’activités non lucratives.

Que pensez-vous de l’idée de mettre en place une protection sociale universelle, un socle forfaitaire identique à tous les actifs, complétés par des protections complémentaires par type de statuts (salariés, fonctionnaires, indépendants, étudiants, etc) ?

Cette idée peut être séduisante de prime abord, mais il faut bien comprendre que cela induit de fait une baisse généralisée de la protection socle, puisqu’elle couvre une population très large et très hétérogène. Ainsi, dans ce schéma, les protections complémentaires seront donc indispensables puisque les protections offertes par le socle seront insuffisantes.

Le principe même de la Sécurité sociale consiste en une péréquation entre ceux qui gagnent le moins, et ceux qui gagnent le plus, pour offrir au plus grand nombre un haut niveau de protection. Dans un schéma à deux étages, on rompt totalement avec cette logique puisque seuls ceux qui auront les moyens de s’offrir une bonne complémentaire seront bien protégés et à l’inverse, les précaires auront une protection faible et insuffisante. C’est donc un modèle très inégalitaire…

En revanche, il y a un point que je trouve très intéressant dans cette proposition, c’est le fait d’avoir une protection universelle, qui dépasse la notion de statut. Si l’on sort de cette idée d’appliquer une protection différente en fonction des statuts, cela permettra de faciliter les transitions notamment entre les statuts, ce qui n’est pas chose aisée aujourd’hui.

Pensez-vous que la réforme de la représentativité de 2008 a conduit les syndicats à n’agir que pour ceux qui pourront voter pour eux, à savoir les salariés en CDI ? – Ce qui pourrait expliquer le faible taux de syndicalisme et le désintérêt croissant des salariés vers les organisations syndicales

Je ne suis pas certain que le faible taux de syndicalisation et le prétendu désintérêt soient liés à la réforme de la représentativité.

Par contre, il est indéniable que cette réforme a participé à accentuer le dualisme préexistant sur le marché du travail. Les organisations syndicales ont désormais intérêt, d’un point de vue électoral, à ne parler qu’aux salariés qui seront présents au moment des élections, à savoir les salariés en CDI. De ce fait, indirectement, cela conduit à renforcer les droits des salariés en CDI (la frange installée dans l’organisation) au détriment de la frange précaire de l’organisation (CDD, apprentis, stagiaires, intérimaires, etc) qui ne sont pas / plus électoralement « rentables » à défendre.

Attention, je ne dis pas que c’est ce qu’elles font mais que la logique électorale les y pousse, bien que la loi leur donne au contraire pour mission de défendre tous les travailleurs ?

Pour autant, je ne pense pas que cette dichotomie explique le faible taux de syndicalisation en France, car ce taux était relativement faible bien avant la réforme. Il me semble plutôt que cela s’explique notamment par le désintérêt du collectif, la disparition des lieux de collectif, des combats communs, au profit de l’individualisation des relations et des combats.

Si demain vous étiez nommé ministre du Travail, quelle serait, selon vous, la première réforme à faire ?

Malgré tout ce que subit le droit du travail, je pense que le point d’entrée prioritaire ne serait pas le droit du travail, mais la protection sociale, car c’est l’un des socles qui fonde la notion de collectif.

À ce titre il est, pour moi urgent et indispensable de rebâtir une protection sociale cohérente, de refonder la sécurité sociale. Pour ce faire, il faut repenser les risques à couvrir, les populations éligibles ainsi que son financement. Il faut créer une protection collective qui dépasse les statuts.

C’est une réforme qui serait à la fois sociale et économique.

Cette réforme est, je le pense, prioritaire sur une énième réforme du droit du travail qui, contrairement à ce que certaines prétendent, n’a pas, ou très peu d’impact sur l’emploi.

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